来源：《人民司法》第511期
作者：路诚 天津市第三中级人民法院二审承办人
裁判要旨
判断是否系特殊防卫，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度、作案地点、凶器、双方力量对比等因素，确定是否属于严重危及人身安全的暴力犯罪。对于在防卫人住处实施不法侵害，防卫人为制止正在进行的严重暴力犯罪致他人伤亡的，应认定为特殊防卫。对构成正当防卫的被告人，判决书主文应表述为“无罪”，而非“不负刑事责任”。
案件索引
一审：（2016）津0111刑初576号
二审：（2018）津01刑终326号
案情
公诉机关：天津市西青区人民检察院。
被告人：张某拉，蒙古族。
被告人张某拉与其兄张某壮均在天津市西青区精武镇打工。2016年1月11日，张某壮驾驶摩托车与案外人李某某驾驶的汽车发生交通事故。事故发生后，李某某驾车逃逸。在处理事故过程中，张某拉一方认为交警处置懈怠，遂通过鱼塘老板牛福升找到自称在交警队有人脉关系的周振强，请周振强向交警打招呼解决交通事故纠纷，周振强应允。3月10日，张某拉在交警队处理纠纷时与交警发生争吵，这时恰巧周振强给张某拉打来电话。张某拉以为周振强能够影响到交警，就让交警直接接听周振强的电话，张某拉此举引起周振强不满，周振强随即挂掉电话。当日，此起交通事故纠纷以李某某一方赔偿4万元的方式调解解决。次日，牛福升在电话里提醒张某拉小心点，周振强对此事没完。
2016年3月12日8时许，张某拉与其兄张某壮及赵某明在天津市西青区精武镇牛坨子村鱼塘旁的小屋内闲聊，周振强纠集丛万富、张雷、陈可新，由丛万富驾车，并携带了陈可新事先准备好的两把砍刀，至牛坨子村张某拉暂住处（分为里屋外屋）。4人首次进入张某拉暂住处确认张某拉在屋后，随即返回车内，取出事前准备好的两把砍刀。其中，周振强、陈可新二人各持一把砍刀，丛万富、张雷分别从鱼塘边操起铁锹、铁锤再次进入张某拉暂住处。张某壮见状上前将走在最后边的张雷截在外屋，二人发生厮打。周振强、陈可新、丛万富进入里屋，三人共同向屋外拉拽张某拉，张某拉向后挣脱。此刻，周振强、陈可新见张某拉不肯出屋，持刀砍向张某拉后脑部，张某拉即随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺陈可新胸部一刀，陈可新被捅后退到外屋倒地。其间，丛万富持铁锨击打张某拉后脑处。周振强、丛万富见陈可新倒地后也跑出屋外。张某拉将尖刀放回原处后发现张雷仍在屋外与其兄张某壮相互厮打，为防止张某壮被殴打，其到屋外，随手拿起门口处的铁锨将正挥舞砍刀的周振强打入鱼塘中。周振强爬上岸后，张某拉再次将其打落水中，致周振强左尺骨近段粉碎性骨折，其所持砍刀落入鱼塘中。此时，张某壮已经将张雷手中的铁锤夺下，并将张雷打落鱼塘中。张某拉随即拨打电话报警并在现场等待。陈可新被送往医院后，因单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡；张某拉头皮损伤程度构成轻微伤；周振强左尺骨损伤程度构成轻伤一级。
公诉机关认为张某拉犯故意伤害罪，请求依照刑法第二百三十四条第二款的规定处罚。
被告人张某拉及其辩护人认为张某拉可以认定为正当防卫，不构成犯罪。
审判
天津市西青区人民法院经审理认为，被告人张某拉故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人一方对案件的起因负有一定责任，对此情节予以酌情考虑。据此，以故意伤害罪判处被告人张某拉犯有期徒刑12年6个月。
一审宣判后，被告人张某拉以其构成正当防卫为由提出上诉。天津市第一中级人民法院经审理认为，张某拉为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫。虽然张某拉在防卫过程中造成了不法侵害人一死一伤的后果，但不属于防卫过当，不负刑事责任。天津一中院改判上诉人张某拉无罪。
评析
正当防卫制度是我国刑法中非常重要的一项制度，它具有鼓励公民与犯罪分子作斗争的功能。但是受制于案外、维稳等因素，司法实践对刑法第二十条的适用非常谨慎。在对本案的审理过程中，出现了很多具有争议性的问题，现将这些问题评判如下：
一、对张某拉致人一死一伤的行为应该整体评价
在本案审理过程中，有观点认为对张某拉在屋内捅刺行为和在屋外打斗行为应该分阶段进行评价，在屋内将陈可新捅死的行为属于特殊防卫，但是在屋外将周振强打伤系不法侵害停止后的报复伤害行为，属于犯罪行为，应评价为故意伤害罪。笔者认为，应该从整体上评价张某拉的行为，理由如下：
第一，从案发时间看，张某拉两个阶段的行为连贯，中间没有中断。本案中的监控录像显示，2016年3月12日8时39分8秒，周振强第一个持械进入张某拉暂住处；39分25秒时，4人全部进屋，39分39秒时，周振强已经出屋，张某拉随即出屋与周振强打斗。张某拉在屋内捅刺行为和屋外的打斗行为没有间隔，系连贯行为。
第二，从案发地点来看，张某拉两个阶段的场所具有连续性。周振强、陈可新等4人经预谋后欲对张某拉进行报复，4人实施的行为可以评价为整体行为。张某拉在屋内捅刺陈可新、在屋外鱼塘边与周振强争斗，最终将周振强打落鱼塘中。可以说张某拉的行为实施场所具有连续性，行为对象虽然一个是陈可新，一个是周振强，但是二人系共同行为，可以说行为对象具有一致性。
第三，从对方行为看，不法侵害行为具有连续性和整体性。本案中，在出租屋，周振强、陈可新实施了持刀砍向张某拉后脑部的行为，周振强跑向屋外后仍然挥舞砍刀。周振强等4人的行为具有类似性、连续性，应当整体评价为一起正在进行的不法侵害行为。与此相对应，张某拉的行为也应该整体评价。
综上，张某拉致人一死一伤的行为时间上没有中断，在场所上一致，对方实施的侵害行为连续，对张某拉的行为应进行整体评价。
二、本案属于特殊防卫，张某拉对造成的死伤结果不负刑事责任
一般认为，成立一般正当防卫需要同时具备起因条件、时间条件、主观条件、对象条件和限度条件。本案二审审理时，控辩双方对张某拉的行为具有防卫因素并无争议，但对其行为是否超过防卫限度存在较大争议。可以说，将张某拉致一死一伤行为定性为防卫过当还是特殊防卫是本案主要的争议焦点。笔者认为，张某拉的行为系特殊防卫，不属于防卫过当，对造成的死伤结果不负刑事责任。
（一）起因条件
根据我国刑法第二十条的规定，成立正当防卫的起因条件是存在现实的不法侵害。本案中，张某拉实施致人一死一伤行为的前提是遭到了周振强等4人的不法侵害，且该不法侵害具有现实性。需要说明，对周振强、丛万富、张雷等人持械砍伤张某拉的行为，司法机关已经作出评价，三人均已被判刑，且判决已生效。具体判决如下：周振强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑4年6个月；张雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑3年；丛万富犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑3年。总之，周振强等4人的行为性质系持械聚众斗殴，具有不法性、侵害性和现实性，符合正当防卫所要求的起因条件。
（二）时间条件
正当防卫中的时间条件是指不法侵害已经开始尚未结束，法益处在紧迫的危险之中。本案中，周振强等4人的不法侵害具有紧迫性。首先，从案发时双方人员力量对比来看，周振强、陈可新等4人均提前准备了作案工具，进入现场时两人分别手持长约50厘米的砍刀，一人持铁锨，一人持铁锤，而张某拉一方是并无任何准备的3人，其中一人（赵某明）因腿部有残疾未参与；其次，从时间紧迫性来看，周振强一方共4人闯入屋内后径行对张某拉实施拖拽，并在张某拉转身向后挣脱时，使用所携带的凶器砸砍张某拉后脑部，此时张某拉的人身安全已受到严重威胁且处在高度危险之中。故对张某拉而言，案发时存在不法侵害，且不法侵害具有紧迫性。
本案中张某拉捅刺陈可新之后，周振强等其余3人均退出屋外，在认定不法侵害此时是否结束问题上存在较大争议。笔者认为：第一，在判断不法侵害是否结束上，要综合侵害人是否已经脱离现场、是否丧失侵害能力、是否放弃侵害意图等因素综合考量。本案中，张某拉捅刺陈可新后，周振强等3人虽然已经退到屋外，但此时张某壮在屋外与张雷争斗，同时监控录像显示周振强仍然挥舞砍刀，显然不能认定周振强等3人已经放弃侵害意图。第二，正当防卫不是拳击比赛而是抗击不法侵害，不能将防卫人与侵害人之间的争斗关系类比于拳击比赛。当侵害人暂时停止侵害行为、但仍然具备侵害能力时，不能认为侵害行为已经结束。本案中，周振强等3人虽然退出屋外，不再拉拽张某拉，但是仍然手持凶器，且张雷与张某壮仍在打斗，周振强等人随时可能再次入屋，对张某拉的人身安全构成威胁。总之，周振强等人出屋后，张某拉的人身危险并没有排除，此时不法侵害尚未结束。
（三）主观条件
正当防卫中的主观条件指的就是防卫人具备防卫意识，包括防卫认识和防卫意志。在判断行为人主观上是否具备防卫意识时，应该贯彻主客观相一致的原则，结合行为人的供述、所处的场景、工具是否事先准备、行为实施场所等综合加以判断。本案中，张某拉始终供述自己具有防卫意识，结合以下因素，笔者认定其具备防卫意识。
第一，张某拉在自己的人身安全正遭到不法侵害严重威胁之时，在精神极度恐惧和慌张的状态下，为制止正在进行的不法侵害，顺手从身边抓起一把平时生活所用刀具捅刺不法侵害人，在一定程度上可以说是应激反应，具有正当性。需要强调，张某拉为蒙古族人，平时在住处放一把切肉用的刀具，符合其生活习惯。且本案中证人赵某明的证言、张某壮的证言均能与张某拉的供述相互吻合，足以证实张某拉捅刺陈可新所用的刀具系张某拉平时生活所用刀具，而不是事先准备好用来与周振强等人打斗的工具。
第二，从案发地点来看，是张某拉居住的私人场所。本案中，周振强等4人前往报复的场所为张某拉暂住地，即天津市西青区精武镇牛坨子村鱼塘旁的小屋内。张某壮发生交通事故后，张某拉为了方便照顾其兄张某壮，就搬到该处居住，且至案发前已经居住了几个月。周振强等4人持砍刀、铁锹、铁锤闯入的地点是张某拉的私人居住场所，因此，闯入行为本身就具有违法性。英美刑法正当防卫制度中存在“城堡原则”（castle doctrine），其基本目的是加强对防卫人住宅安全的保护，基本内涵是“如果行为人受到侵入住宅犯罪的侵害，即便可以通过逃离住宅而避免受到侵害，他也可以径直使用致命性暴力防卫而无须躲避”。虽然我国刑法没有明确规定“城堡原则”，但是对入室盗窃、入室抢劫等犯罪行为都进行了特殊规定，并配置了较为严厉的法定刑幅度，这也体现了我国刑法对公民住宅的特殊保护精神。本案中，周振强等4人持砍刀、铁锹、铁锤闯入的地点是张某拉的私人居住场所，在认定是否属于特殊防卫问题上要充分考虑到案件发生在张某拉私人居住场所这项因素。
（四）对象条件
正当防卫中的对象条件指的是防卫人应当针对不法侵害人本人进行防卫。换言之，防卫人不能针对不法侵害人之外的第三人实施防卫行为。但是，对于共同不法侵害人，“包括在现场的不法侵害的组织者、指挥者以及直接参与者，由于其和加害人成为一体，成为共同加害人，因此，对他们也可以正当防卫”。本案中，由于周振强、陈可新等4人属于共同不法侵害人，可以认定为一个整体，且周振强、陈可新二人均实施了砍人行为，最终致张某拉后脑的伤构成轻伤二级。张某拉无论对陈可新还是周振强，或者是现场的其他人实施防卫行为，都不影响对张某拉行为性质的认定。
（五）严重危及人身安全的暴力犯罪的条件
本案存在正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，虽然造成了侵害人一死一伤的后果，属特殊防卫。有观点认为，刑法第二十条第三款规定，对正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从该规定的设置看，对严重危及人身安全的暴力犯罪的判断应该是与行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪行为暴力危害程度相当的犯罪行为。本案中，张某拉的损害结果仅为轻微伤，其所受损害尚未达到严重危及人身安全的程度，因此，其防卫行为明显超出了必要限度，属于防卫过当。笔者认为，首先，防卫行为是否明显超过必要限度，应以普通人的认识水平并结合现场实际情况判断，而不是从事后的角度精准分析侵害程度来确定防卫行为是否超过必要限度；其次，判断防卫行为是否明显超出必要限度的标准，应以侵害行为可能造成的危害程度是否与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪相当，而不是以实际危害结果是否与上述四种犯罪相当。换言之，在判断是否构成特殊防卫时不能“唯结果论”，即不能仅因防卫人造成了严重的后果，就轻易否认特殊防卫的认定。本案中，周振强等4人分别持两把砍刀、一把铁锨、一把铁锤突然闯入张某拉住处，直接向张某拉实施了拖拽及用砍刀砍击其后脑部、用铁锨砸击其后脑部的行为。在张某拉面对4名分别手持足以致其死伤凶器的被告人，且后脑部已经受到攻击的情况下，不能苛求其在精神高度紧张、情况极为紧迫的情况下作出对方行为对其可能造成何种致害程度的精准判断。即，不能以周振强一方的侵害行为仅造成张某拉轻微伤的后果来反推张某拉采取的防卫措施不能明显超过受到的损害，而是应该以普通人的认识水平结合现场的实际情况，来判断不法侵害是否达到了严重危及其人身安全和生命安全的程度。同时，综合侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形，周振强一方实施的侵害行为的危险程度与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪行为暴力危险程度相当。故，张某拉在人身安全受到严重危险的情况下采取防卫行为，导致一死一伤后果，属于特殊防卫。
三、对构成正当防卫的被告人判决书主文的表述应为“无罪”，而非“不负刑事责任”
刑法第二十条第三款规定，“采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。据此，有观点认为，人民法院认定被告人的行为系特殊防卫的，应当判决被告人不负刑事责任。但笔者认为，行为人构成特殊防卫的，应当宣告无罪，主要理由是：
第一，刑法第二十条规定正当防卫“不负刑事责任”，这里的不负刑事责任，并不是指正当防卫行为违法但不具备有责性，而是指作为犯罪法律后果的刑事责任。[4]众所周知，德国、日本等大陆国家刑法以该当性、违法性、有责性三阶层犯罪构成理论为通说。正当防卫等正当化行为均不是责任阻却事由，而是违法阻却事由，在违法性阶段进行判断。违法阻却事由当然不能表述为“不负刑事责任”。我国刑法理论通说虽然并非三阶层犯罪构成理论，但是也可以借鉴大陆法系刑法理论中的积极部分，为我国刑法适用更好地服务。
第二，根据刑法第十三条规定，犯罪具有危害性、违法性和刑事可罚性三个基本特征，对于形式上符合犯罪构成四个要件，但本质上不具备犯罪基本特征的行为，仍然不属于我国刑法意义上的犯罪。本案中，张某拉的行为导致一死一伤的后果，从犯罪构成上看，其行为客观上符合犯罪构成的要件，但由于特殊防卫不具有犯罪的危害性和违法性特征，因此是法律规定的排除犯罪的事由之一，不认为是犯罪行为。同时，刑法第二十条第三款规定的不负刑事责任，是对特殊防卫行为不具有犯罪可罚性特征的规定，其意义在于再次明确特殊防卫不具备犯罪的基本特征，不是犯罪行为，而不是对如何处罚特殊防卫的规定。本案中张某拉的行为属于特殊防卫，其行为不符合犯罪的三个基本特征，不是犯罪，因此，应当宣告无罪，而不是“不负刑事责任”。
需要特别指出的是，在犯罪的可罚性特征中，行为应不应当受刑罚与需不需要受刑罚是两个范畴的问题。应不应当受刑罚解决的是行为是否构成犯罪的问题，即犯罪的可罚性问题，而需不需要受刑罚则是在行为构成犯罪，应当受刑事处罚的前提下，对具体案件的具体行为人是否实际给予刑罚的问题。刑法第十七条、第十七条之一、第十八条对未成年人、老年人及精神病人犯罪如何承担刑事责任的问题进行了规定，其中不满16周岁的未成年人、不具备刑事责任能力的精神病人犯罪以及已满14周岁不满16周岁的未成年人实施的部分犯罪均不负刑事责任，解决的就是行为人的行为符合犯罪构成的三个基本特征，确定为犯罪后，是否需要受到刑罚处罚的问题。由于此种情况下，行为本身属于犯罪，只是因为责任能力上的欠缺导致无法承担刑事责任的，应当判决“不负刑事责任”，而不应该宣告无罪。
综上，被告人张某拉的行为属于特殊防卫，应对其宣告无罪。
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