作者：臧德胜｜京都律师事务所律师
2022年12月26日，国家卫健委发布2022年第7号公告：
一、将新型冠状病毒肺炎更名为新型冠状病毒感染。二、经国务院批准，自2023年1月8日起，解除对新型冠状病毒感染采取的《中华人民共和国传染病防治法》规定的甲类传染病预防、控制措施；新型冠状病毒感染不再纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。
这一公告，与国家卫健委2020年第1号公告相呼应。2020年1月21日，国家卫健委发布2020年第1号公告，经国务院批准：
一、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。二、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。
对比两份公告，核心内容是调整了新冠病毒感染的防控级别。根据2020年第1号公告，属于乙类传染病，采取甲类传染病的预防、控制措施，即“乙类甲管”。根据2022年第7号公告，属于乙类传染病，不再采取甲类传染病的预防、控制措施，即“乙类乙管”。
国家卫健委的公告，以《传染病防治法》为依据，该法第3条规定：
本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。
甲类传染病是指:鼠疫、霍乱。
乙类传染病是指:传染性非典型肺炎、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰质炎、人感染高致病性禽流感、麻疹、流行性出血热、狂犬病、流行性乙型脑炎、登革热、炭疽、细菌性和阿米巴性痢疾、肺结核、伤寒和副伤寒、流行性脑脊髓膜炎、百日咳、白喉、新生儿破伤风、猩红热、布鲁氏菌病、淋病、梅毒、钩端螺旋体病、血吸虫病、疟疾。
……
第四条规定：
对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。
需要解除依照前款规定采取的甲类传染病预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以公布。
将新冠感染由“乙类甲管”调整为“乙类乙管”，对疫情防控具有深远影响。而长期以来，刑事制裁是疫情防控的重要手段，也是各项疫情防控政策得以落实的重要保障。其中一个使用频率较高的罪名是《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪。
违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：
(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;
(二)拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的;
(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;
(四)出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的;
(五)拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。
根据刑法的规定，构成妨害传染病防治罪，涉及的传染病只能是甲类传染病或者是“乙类甲管”传染病。引起乙类、丙类传染病传播或者有传播严重危险的，不构成该罪。
如此以来，在新冠病毒感染实行“乙类乙管”之后，行为人所实施的引起新冠病毒感染传播或者有传播严重危险的行为，将不再构成妨害传染病防治罪。
对于已经发生的引起新冠病毒感染传播或者有传播严重危险的行为，在2023年1月8日前已经生效判决确定有罪的，不因疫情防控政策的调整而受到影响。
问题在于，对于2023年1月8日之前实施的引起新冠病毒感染传播或者有传播严重危险的行为，尤其是已经进入刑事诉讼程序，而尚未审结的案件，是否应适用从旧兼从轻原则作无罪处理呢？
笔者认为答案是肯定的。我国《刑法》第12条规定：
中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
这一条文虽然是针对刑法修订所作的规定，但其所确立的从旧兼从轻原则，具有普遍的适用性，能够适用于刑法施行期间刑法规范调整对象发生变化的情形。
对于新冠病毒感染由“乙类甲管”调整为“乙类乙管”后，处理相关妨害传染病防治罪是否适用从旧兼从轻原则，首先需要明确,这一调整是事实认定问题，还是法律适用问题。如果是事实认定问题，则不存在从旧兼从轻原则的适用空间，按照行为时的相关规定处理即可。如果是法律适用问题，则应遵循从旧兼从轻原则。新冠病毒感染本身是一个事实问题，但这种感染属于何种类型的传染病，是采取何种防控措施，则是对这一事实的法律评价，属于法律适用问题。
《刑法》第12条确立的从旧兼从轻原则，能够适用于此类案件的处理。虽然在2023年1月8日前后，刑法第330条的规定没有发生变化，但是涉及到新冠病毒感染的法律定位发生了变化，妨害传染病防治罪的适用范围也就发生了变化。
妨害传染病防治罪属于典型的行政犯、法定犯。构成该罪以“违反传染病防治法的规定”为前提，所以研究妨害传染病防治罪，不能仅着眼于刑法第330条的规定，还要结合传染病防治法的规定。而传染病防治法对传染病的范围以及某一疾病是否纳入传染病范围、列为哪一类传染病做出了规定。卫生主管部门做出的关于调整新冠病毒感染防控措施的规范，就成为了刑法规范的重要内容。从实质上看，刑法针对新冠病毒感染的规范发生了变化，新冠病毒感染被从妨害传染病防治罪的调整范围从删除，实现了去犯罪化。也就是说，2023年1月8日前，刑法第330条的规定能够适用于涉新冠病毒感染的行为，而2023年1月8日之后，刑法第330条的规定就不能再适用于涉新冠病毒感染的行为，虽然条文字面没有发生变化。
鉴于此，因引起新冠病毒感染传播或者有传播严重危险而涉嫌妨害传染病防治罪的刑事案件，只要在2023年1月8日前未作出生效判决的，应当做无罪处理。在侦查阶段的，可以撤销案件；在审查起诉阶段的，可以不起诉；在审判阶段的，可以宣告无罪，或者由公诉机关撤回起诉。行为人违反《传染病防治法》相关规定的，可以依该法作出处理。
